La Scuola e l'Uomo - n. 7-8 - Luglio-Agosto 2020

LA SCUOLA E L’UOMO - Anno LXXVII - Numero 7-8 - Luglio-Agosto 2020 12 68). In tal senso, però, siamo lontani dal- la concezione del diritto positivo, ossia dal dogma dell’autorità del legislatore e dun- que dalla necessità del giudice di far di- scendere esclusivamente dalla legge, dalle singole disposizioni della norma, la soluzio- ne al caso concreto. Seguendo quest’ultima interpretazione, infatti, si trova una secon- da prospettiva – la quale si base non solo sulle reali intenzioni dei redattori ma sulle conseguenze giuridiche della disposizione – nella quale il Codice era posto come «fonte esclusiva, non eteroin- tegrabile con le altre fonti da parte del giu- dice» (Padoa Schioppa, 2007, p. 461). L’intenzione dei re- dattori del Codice civile viene poi esplicitata an- che nel Libro prelimina- re del progetto, all’art. 9, il quale afferma una certa libertà creativa del giudice; articolo che però venne eliminato dal Consiglio di Stato. Ma la ragione dell’art. 4 del Codice – «il giudice che ricuserà di giudi- care sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere pro- cessato come colpevole di denegata giustizia» – era quella di aggira- re la prassi che si era affermata durante la rivoluzione, dove nei casi specificata- mente menzionati nell’art. 4, il giudice non sapendo risolvere la questione rinviava la questione all’assemblea legislativa (la cosiddetta réferé legislatif ) al fine di ot- tenere indicazioni legittime da applicare. L’obiettivo era quello di delegare la discre- zionalità giudiziale (come la interpretatio); in realtà, invece, come era prassi durante la rivoluzione, si trattava semplicemente di sbrigliare in modo veloce le decisioni complesse. La compensazione dell’art. 4 con l’art. 9 del Libro preliminare completava il qua- meno l’intero apparato normativo che ave- va sostenuto per secoli il sistema giuridico francese, compresa la tradizione del diritto romano comune (Padoa Schioppa, 2007, p. 460 ss.; Cavanna, Storia del diritto moder- no in Europa. Le fonti e il pensiero giuridi- co, Vol. II, Milano 2005). Il secondo riguarda in senso stretto il contenuto dell’art. 4 del Codice sul rappor- to tra il giudice e la legge. Nella disposizio- ne viene enucleato il principio in base al quale è vietato al giudice «di giudicare sot- to pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’in- sufficienza della legge». In sostanza, esso doveva essere espressione della legge, in ottemperan- za alla concezione del diritto vivente, ossia doveva essere in grado di risolvere ogni contro- versia giuridica senza astenersi dalla volontà di decidere. Il punto centrale ri- siede nell’interpreta- zione del silenzio della legge. In altre parole, si tratta di definire il principio con il qua- le il giudice che deve emanare una sentenza in caso si trovasse di- fronte alla necessità di supplire o integra- re la legge: è indotto a trovare la norma specifica all’interno del sistema di norme oppure può usufrui- re dell’autorità di emettere un giudizio personale (ma questa volta all’interno del principio di equità)? Nell’interpretazione dei redattori del Codice, alla luce proprio dell’art. 4, viene espressa l’intenzione chiara di lasciare al giudice l’iniziativa di creare liberamente il diritto. L’autorità del giudice così veniva ad integrare o supplire la legge in tutti quei casi che permettono l’interpretazione del diritto sulla base del complesso giuridico e dell’iniziativa perso- nale garantendo l’applicabilità della legge nella specifica fattispecie (Bobbio, 1996, p.